HSK Arbeitsrecht

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I. Einführung

 

Geht der Arbeitnehmer erklärtermaßen davon aus, dass er die vom Arbeitgeber verlangte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist er verpflichtet von sich aus die Initiative zu ergreifen, um den Arbeitgeber dazu zu bringen, dass dieser ihm einen anderen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweist.

 

Bleibt der Arbeitgeber untätig bzw. verweigert er eine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz bzw. die Anpassung des bestehenden Arbeitsplatzes dann ist zwischen möglichen Ansprüchen auf Lohn und Schadensersatz zu unterscheiden. Parallel dazu kann darauf geklagt werden, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten nicht zuweisen darf, indem er z.B. beantragt, den Arbeitgeber zu verurteilen, ihn nicht mehr mit den Arbeiten XY zu beschäftigen.

 

Nach der alten Rechtsprechung des BAG 06.12.2001 – 2 AZR 422/00; 04.10.2005 – 9 AZR 623/05; 27.08.2008 – 5 AZR 16/08; 13.08.2009 – 6 AZR 330/08, traf den Arbeitgeber allgemein die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen, um nicht in Annahmeverzug zu geraten.

 

Von dieser Rechtsprechung abgekehrt ist das BAG mit seiner Entscheidung 19.05.2010 – 5 AZR 162/09. Dort wurde erstmals ausgeführt, dass der Arbeitgeber dann nicht in Annahmeverzug gerät, wenn der Arbeitnehmer lediglich eine Tätigkeit anbietet, die zwar vom Arbeitsvertrag umfasst ist, die aber nicht der vom Arbeitgeber zugewiesenen Tätigkeit entspricht (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Tz. 13 ff.).  D.h.:

 

Kann der Arbeitnehmer nur noch eine Teilleistung der bereits konkretisierten, geschuldeten Tätigkeit erbringen, soll der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten, wenn er diese Teilleistung des Arbeitnehmers nicht annimmt.

Müsste der Arbeitsgeber dagegen sein Direktionsrecht nochmals vollkommen neu ausüben, damit der Arbeitgeber eingesetzt werden kann, soll Annahmeverzug ausscheiden.

 

II. Annahmeverzug, §§ 293 ff. BGB, bei verweigerter Beschäftigung im Rahmen des bereits konkretisierten Direktionsrechts

 

In den ersten Bereich (in dem ein Annahmeverzug noch möglich ist) fällt die spätere Nachtschwester-Entscheidung des BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13. Hier war die Tätigkeit der Arbeitnehmerin bereits insoweit konkretisiert, als diese als Krankenschwester tätig sein sollte. Im Rahmen dieser Konkretisierung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts war die Arbeitnehmerin allerdings nur noch in der Lage eine Teiltätigkeit anzubieten, nämlich die Tätigkeit einer Krankenschwester ohne das Leisten von Nachtschichten.

 

Das BAG geht diesbezüglich davon aus, dass diese Einschränkung („Unfähigkeit der Erbringung von Nachtschichten“) keine Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmer begründet habe (kritisch dazu Schmidt-Rolfes, AuA 2014, 503). Unter anderem heißt es dazu, dass die Nachtschicht (zumindest im entschiedenen Fall) gewöhnlich nur einen ganz untergeordneten Anteil der Arbeit einnimmt (BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13, Tz. 23 und 27). In einem solchen Fall verlangt das BAG vom Arbeitgeber, dass dieser innerhalb der bereits konkretisierten geschuldeten Tätigkeit sein Direktionsrecht so ausübt, dass eine Beschäftigung des Arbeitnehmers möglich ist. Entnommen wird dies aus der Verpflichtung des Arbeitgebers sein Weisungsrecht nach billigen Ermessen auszuüben, § 106 S. 1 GewO. Dies unterliege der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 S. 2 BGB (BAG 09.04.2014 – 10 AZR 637/13, Tz. 26).

 

III. Schadensersatzanspruch bei verweigerter Beschäftigung im Rahmen des noch nicht konkretisierten Direktionsrechts

 

1. Wird der Arbeitnehmer dagegen in einem Bereich beschäftigt, den er gesundheitsbedingt gar nicht bzw. überwiegend nicht mehr ausüben kann und müsste der Arbeitgeber deswegen für die Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes sein Direktionsrecht vollkommen neu ausüben, scheidet ein Annahmeverzug des Arbeitgebers aus. Trotzdem ist der Arbeitnehmer auch dann nicht rechtlos. Nach BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Tz. 27 ff., ist der Arbeitgeber im Rahmen der Bandbreite der geschuldeten arbeitsvertraglichen Verpflichtung auch verpflichtet, sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen auszuüben, §§ 106 GewO, 241 II BGB.

 

a) Hierfür muss der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangen und mitteilen, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Tz. 26; 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Tz. 28).

 

b) Der Arbeitgeber muss diesem Verlangen entsprechen, wenn ihm die Zuweisung einer anderen Tätigkeit zumutbar und rechtlich möglich ist. Zumutbar sei dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegensteht. Betriebliche Gründe werden in der Regel der Zuweisung einer anderen Tätigkeit nicht entgegenstehen, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei ist und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit hat (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Tz. 27-30 und 36; LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12)

 

c) Bestreitet der Arbeitgeber substantiiert die Zumutbarkeit bzw. die Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Dies gilt auch für die fachliche Eignung für die anderweitige Tätigkeit (LAG Rheinland-Pfalz 21.02.2013 – 2 Sa 533/12).

 

2. Diese Rechtsprechung des 5. Senats (5 AZR 162/09) hat nicht nur Zustimmung erfahren. Insbesondere nach LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 12.02.2016 – 6 Sa 1084/15, soll der Arbeitgeber immer verpflichtet sein, sein Direktionsrecht so auszuüben, dass dem Arbeitnehmer ein leidensgerechter Arbeitsplatz zugewiesen wird. Jedenfalls aber hat sich das LAG einer späteren Anweisung des Arbeitgebers widersetzt, mit der dem Arbeitnehmer plötzlich ein (anderer, anstrengender) Arbeitsplatz zugewiesen werden sollte, den der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht ausüben kann (LAG Berlin-Brandenburg 12.02.2016 – 6 Sa 1084/15, Tz. 47 ff.). Das LAG Berlin-Brandenburg, a.a.O., Tz. 74, hat die Revision zum BAG zugelassen.

 

IV. Unterschiede zwischen dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn und dem Schadensersatzanspruch

 

Annahmeverzug, §§ 615, 293 ff. Schadensersatz, §§ 280 I, 241 II
   
Auch hier muss ArbN klarstellen, wie er sich seine künftige Beschäftigung vorstellt bzw. welchen Teil der Arbeit er verweigern will, § 275 Abs. 3 BGB. ArbN muss Einsatz auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz verlangen und mitteilen, wie er sich seine zukünftige Beschäftigung vorstellt.
Keine Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung durch den ArbGeb(dazu 2) ArbGeb muss Einsatz des ArbN auf dem anderen Arbeitsplatz zumutbar und rechtlich möglich sein
  Verschulden, in aller Regel gegeben(dazu 3)
Darlegungs- und Beweislast:

 

Arbeitnehmer/Arbeitgeber(dazu 5)

 

 Darlegungs- und Beweislast:

 

Arbeitnehmer/Arbeitgeber(dazu 5)

 

1. Die praktischen Unterschiede zwischen dem Weg über den Annahmeverzug und dem Weg über einen Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB sind nicht unbedingt offensichtlich. Vielmehr laufen beide Wege fast parallel:

 

 

2. Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn sich der Arbeitnehmer so verhält, dass der Arbeitgeber nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Leistung zu Recht ablehnt. Nach BAG 16.04.2014 – 5 AZR 739/11 muss dafür ein ungewöhnlich schwerer Verstoß gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, der den Arbeitgeber schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn bei Annahme der angebotenen Dienste strafrechtlich geschützte Interessen des Arbeitgebers gefährdet werden, sodass die Abwehr dieser Gefährdung Vorrang vor dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Verdienstes haben muss.

Im Rahmen des Schadensersatzes nach §§ 280 I, 241 II BGB wird hingegen die Grenze der Unzumutbarkeit wesentlich früher erreicht (siehe oben III. 1. b).

 

3. Ein Unterschied scheint sich daraus zu ergeben, dass ein Schadensersatzanspruch regelmäßig ein Verschulden des Arbeitgebers voraussetzt, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Wegen der Beweislastumkehr zu Lasten des Arbeitgebers, wird es aber kaum einen Fall geben, in dem sich Arbeitgeber (bei voller Kenntnis des Sachverhalts, dazu noch unten 5. b)) exkulpieren kann.

 

4. Ein weiter Unterschied würde sich daraus ergeben, wenn man verlangt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber mit der Zuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes in Verzug setzen muss, um zu einem Schadensersatzanspruch zu kommen, §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB (so Dagmar Kaiser, RdA 2015, 76 (80)). Dies scheint aber schon deshalb nicht richtig, da sich die Abgrenzung zwischen einem Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB und einem solchen nach § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 BGB u.a. danach richtet, ob es sich um einen reinen Verzögerungsschaden handelt (dann Anwendung der Verzugsregelungen). Angesichts des Fixschuldcharakters der Arbeit folgt aus einer Nichtarbeit aber Unmöglichkeit und nicht nur Verzug. Zudem kann eine unterbliebene Beschäftigung im Nachhinein nicht mehr kompensiert werden. Dies spricht für einen direkt auf § 280 Abs. 1 BGB zu stützenden Schadensersatzanspruch (siehe zur Abgrenzung Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 280 BGB Rdnr. 18).

 

5. Unterschiede in der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen Annahmeverzug und Schadensersatzz

 

a) Keiner besonderen Erklärung bedarf, dass von Seiten des Arbeitnehmers die Vor­aussetzungen des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen sind. Eine Beweislastumkehr gibt es wegen § 280 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich bei der Frage des Verschuldens.

 

b) Bei der Frage des Annahmeverzugs müssen von Seiten des Arbeitnehmers die Voraussetzung des Annahmeverzugs dargelegt und bewiesen werden. Hierzu gehören:

 

das Bestehen des erfüllbaren Arbeitsverhältnisses,

das Angebot der Arbeitsleistung,

die Nichtannahme der Dienste durch den Arbeitgeber sowie

die Höhe des Annahmeverzugslohns.

 

Demgegenüber trifft den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers sowie für das Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers (BAG 05.11.2003 – 5 AZR 562/02; 27.05.2015 – 5 AZR 88/14, Tz. 15).

 

Damit sind die eigentlichen praktischen Fragen aber noch nicht geklärt. Im Rahmen eines Prozesses über Annahmeverzugslohn wird nämlich Seitens des Arbeitgebers häufig nicht nur das komplette Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers (für welches der Arbeitgeber beweispflichtig ist) eingewandt, sondern umgekehrt oftmals auch, dass der Arbeitnehmer gar nicht (teilweise) leistungsunfähig ist, sondern immer noch in der Lage wäre, seine bisher geschuldete Leistung in vollem Umfang anzubieten.

 

Z.B.: Der Arbeitgeber wendet im Nachtschwesterfall ein, dass die Krankenschwester nach wie vor ihre Tätigkeit im Schichtdienst erbringen kann.

 

Diesbezüglich stellt sich die Frage, ob die Grundsätze des § 5 EFZG auch auf diese Frage anzuwenden sind, sprich für den Arbeitnehmer die Vorlage eines ärztlichen Attests über die teilweise Arbeitsunfähigkeit (zunächst) genügt, oder ob den Arbeitnehmer in diesem Fall die volle Darlegungs- und Beweislast bis hin zur Einvernahme des behandelnden Arztes bzw. der Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens trifft.

 

M.E. sollte von den Gerichten zumindest in der Regel eine durch ärztliches Attest bescheinigte teilweise Arbeitsunfähigkeit (wie bei jeder anderen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch) als Beweis im Sinne einer tatsächlichen Vermutung akzeptiert werden. Voraussetzung hierfür ist freilich, dass das ärztliche Attest nicht selbst wieder Fragen aufwirft, sprich eine klare Aussage enthält. Dagegen sollte es keine Rolle spielen, ob das ärztliche Urteil auf einer Anamnese (Befragung) des erkrankten Arbeitnehmers, und insoweit wie jede andere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch, darauf beruht, dass der Arzt den tatsächlichen, nachvollziehbaren Angaben des Arbeitnehmers Glauben schenkt.

Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn ein Bestreiten des Arbeitgebers lediglich ins Blaue hinein, d.h. ohne eigene Erkenntnisquellen erfolgt. Dies ergibt sich aus einer ganzen Reihe von Vorschriften, die den Arbeitgeber zur Aufklärung des Sachverhalts verpflichten. So hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer so beschäftigt wird, dass dieser nicht (weiter) zu Schaden kommt, § 618 BGB. Ihn trifft die Verpflichtung zur Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG ebenso wie die Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 SGB IX (= § 167 SGB IX n.F.). Hinzu kommen eine ganze Reihe von Einzelvorschriften wie z.B. § 6 Abs. 4 ArbZG bzgl. der Erbringung von Nachtarbeit oder von Verordnungen wie z.B. die Verordnung zur arbeitsmedizinischen Vorsorge oder die Lasthandhabverordnung, die relativ detailliert dafür sorgen, dass es regelmäßig Aufgabe des Arbeitgebers ist, die konkrete Arbeitsplatzsituation zu überprüfen und den Arbeitsplatz so zu gestalten, dass (gesundheitliche) Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers ausgeschlossen werden. Zudem wird man dem Arbeitgeber auch hier über § 275 SGB V die Möglichkeit einräumen müssen, den Arbeitnehmer über den medizinischen Dienst der Krankenversicherung untersuchen zu lassen, sollte der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest vorlegen, wonach er nur noch eingeschränkt einsatzfähig ist

Gewährt man dem Arbeitnehmer eine derartige Vergünstigung bei Darlegung und Beweis eines Schadensersatzanspruches nicht, würde sich zumindest insoweit ein signifikanter Unterschied zwischen dem Weg über den Annahmeverzug und dem Weg über den Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB ergeben.

 

V. Annahmeverzug, wenn nur noch eine Beschäftigung außerhalb der vertraglich geschuldeten Leistung möglich ist.

 

Ist dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit im Rahmen seiner geschuldeten Leistung insgesamt nicht mehr möglich, dann schließt dies einen Annahmeverzug des Arbeitgebers aus (Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus: BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04).

 

VI. Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB

 

Trotzdem möglich ist ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (so BAG 27.08.2008 – 5 AZR 16/08, Tz. 18 ff.). Betreffend dessen (Mindest-)Voraussetzungen kann auf die Ausführungen unter III. verwiesen werden. Außerhalb der vertraglich geschuldeten Leistung wird ein Schadensersatzanspruch nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz pflichtwidrig nicht mit dem betroffenen Arbeitnehmer besetzt, obwohl der Arbeitnehmer eine solche Beschäftigung anbietet und dem Arbeitgeber bekannt war bzw. bekannt sein musste, dass ein Einsatz des Arbeitnehmers nur noch auf diesem Arbeitsplatz in Betracht kommt.

 

VII. Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX (= § 164 Abs. 4 S. 1 SGB IX n.F.)

 

Weitergehende Rechte stehen dem Arbeitnehmer zu, wenn der betroffene Arbeitnehmer schwerbehindert oder einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04). In diesem Fall ist ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX möglich.

 

1. Ein Anspruch des (schwerbehinderten) Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung nach § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX scheitert ebenfalls nicht dann, dass eine Beschäftigung außerhalb des gelten Vertrags erfolgen muss. Der Arbeitnehmer ist auch nicht verpflichtet den Arbeitgeber zuvor auf Zustimmung zur Vertragsänderung zu verklagen (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04, B. II. 1. der Gründe). Es genügt, wenn eine solche Beschäftigung angeboten wird. Der Anspruch auf anderweitige Beschäftigung beschränkt sich aber auf solche Tätigkeiten für die der Arbeitnehmer nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung seiner Behinderung befähigt ist.

 

2. Will der schwerbehinderte Arbeitnehmer Ansprüche nach § 84 Abs. 4 SGB IX geltend machen, hat er nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. D.h. er hat zumindest nachvollziehbar darzulegen, welche konkreten Maßnahmen (in Form einer technischen oder organisatorischen Veränderung) notwendig sind, damit eine Weiterbeschäftigung seiner Person erfolgen kann.

 

Das Gericht muss durch den Sachvortrag des Arbeitnehmers lediglich in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen.

Dafür genügt es z.B., dass der Kläger mehrere Beschäftigungsmöglichkeiten aufzeigt, die er nach seiner Behauptung sowohl aufgrund seiner Vorbildung als auch unter Berücksichtigung seiner Behinderung sowie der festgestellten Krankheitsbilder wahrnehmen kann. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet den Arbeitnehmer auf eine Stelle zu versetzen, für die der Arbeitnemer die notwendige Kompetenz, Fähigkeit und Verfügbarkeit aufweist, soweit diese Versetzung den Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig belastet (EuGH 10.02.2022 – C-485/20).

 

3. Der Arbeitnehmer wird im Rahmen der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs in seiner Darlegung und Beweislast erleichtert, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht nach § 84 Abs. 1 SGB IX (Durchführung eines bEM) nicht nachgekommen ist. Dann genügt die pauschale Behauptung des Arbeitnehmers das eine Tätigkeit nach einer Umorganisation bzw. dem unterstützenden Einsatz technischer Mittel möglich ist, § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04, Tz. 30). Grund hierfür ist, dass der Arbeitgeber durch die Beteiligung der sachkundigen Stellen auch gewährleisten soll, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht und deren technische sowie wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft werden. Wurde dies unterlassen, soll dies nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen.

 

4. Der Arbeitgeber hat im Übrigen die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Dazu gehört insbesondere diejenigen Umstände, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers ergeben sollen bzw. im Falle eines geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, die Umstände, aufgrund derer ein Verschulden des Arbeitsgebers entfällt.

 

a) So schuldet der Arbeitgeber eine solche Beschäftigung dann nicht, wenn sie ihm nicht zumutbar bzw. wenn diese mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre, § 81 Abs. 4 S. 3 SGB IX (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04; EuGH 10.02.2022 – C-485/20). Insbesondere soll der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04). Besteht aber der verlangte Arbeitsplatz muss der Arbeitgeber konkret vortragen, warum dieser weder frei ist noch freigemacht werden kann (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04).

Weiter kann die vom Arbeitgeber an sich verlangte Maßnahme unzumutbar sein, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens sie nicht zulässt, andere Arbeitsplätze durch sie gefährdet oder der Arbeitgeber oder andere Teile der Belegschaft durch sie unzumutbar belastet würden. Gleiches gilt, wenn durch die Maßnahme unverhältnismäßig hohe Kosten drohen oder aber staatliche oder berufsgenossenschaftliche Arbeitsschutzvorschriften der Maßnahme entgegenstehen.

 

b) Bereits mehrfach entschieden wurde, ob auch eine Beschäftigung auf einer Beförderungsstelle verlangt werden kann. Hierzu heißt es, dass das Schwerbehindertenrecht den Arbeitnehmer zwar keinen Anspruch auf eine Beförderung einräumt, die Beförderung aber auch nicht ausschließe (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04, Tz. 52; LAG Hessen 02.11.2015 – 16 Sa 473/15, Tz. 31). Maßgeblich sind demnach die nachweislichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers einerseits und die Kriterien der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber andererseits. Insoweit kann dann z.B. eine Beschäftigung auf einer Beförderungsstelle verlangt werden, wenn der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber früher schon einmal eine derartige Stelle innegehabt hat: LAG Düsseldorf 25.01.2008 – 9 Sa 991/07, II. 2. a) der Gründe.

 

c) Kompliziert wird es, wenn der Arbeitnehmer meint mittels seiner Beschäftigungsklage einen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz durchsetzen zu können. Auch schwerbehinderte Menschen haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Zuweisung eines einzigen konkreten Arbeitsplatzes, sondern lediglich auf behinderungsgerechte Beschäftigung (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04).  Insoweit wird schon verlangt, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer Tatsachen darlegt, wonach ein solcher Arbeitsplatz frei ist, frei wird oder durch personelle Umorganisation freigemacht werden kann (LAG Düsseldorf 25.01.2008 – 9 Sa 991/07, II. 2. a) der Gründe). Daran soll sich auch nichts ändern, wenn von Seiten des Arbeitgebers ein bEM zur Erörterung der Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers unterlassen wurde (LAG Düsseldorf 25.01.2008 –  9 Sa 991/07; a.A. Gagel, Anm. zu LAG Düsseldorf, juris-ArbR 18/2008 Anm. 4, unter Verweis auf BAG 10.05.2005 – 9 AZR 230/04, Tz. 45 = B. II. 2. b) bb) der Gründe; 04.10.2005 – 9 AZR 632/04, Tz. 29). Voraussetzung im Übrigen wäre, dass nur durch Zuweisung eines solchen Arbeitsplatzes der Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen, auf möglichst volle Verwertung und Weiterentwicklung seiner eingeschränkten Arbeitskraft, umgesetzt werden kann.

 

5. Einer Beschäftigung außerhalb der vertraglich geschuldeten Leistung wird gleichgestellt, wenn eine Beschäftigung des Arbeitnehmers nur nach Umgestaltung des vorhandenen Arbeitsplatzes möglich ist.

 

a) Die primäre Darlegung und Beweislast trifft in diesem Fall den Arbeitnehmer. D.h. dieser muss grundsätzlich konkret und nachvollziehbar vortragen, welche Umorganisation bzw. welcher Einsatz technischer Mittel notwendig sind, damit er weiterbeschäftigt werden kann (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04, Tz. 28).

 

b) Der Arbeitnehmer wird allerdings in seiner Darlegung und Beweislast erleichtert, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht nach § 84 Abs. 1 SGB IX (Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements) nicht nachgekommen ist. Dann genügt die pauschale Behauptung des Arbeitnehmers das eine Tätigkeit nach Umorganisation/Einsatz technischer Mittel möglich ist, § 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX (BAG 04.10.2005 – 9 AZR 632/04, Tz. 30).

 

VIII. Direkte Einflussnahme auf den Einsatz des Arbeitnehmers durch geeignete Leistungsanträge zur Abwehr von Abmahnungen/Kündigung

 

Entsprechend dem Gesagten kann der Arbeitnehmer auch eine Konkretisierung seiner zu erbringenden Arbeit verlangen, indem er durch geeignete Leistungsanträge (in Form von Handlungs- und Unterlassungspflichten) die Beschäftigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers konkretisiert. Im Rahmen des Direktionsrechts kann dies auf § 106 GewO i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB gestützt werden. Außerhalb der vertraglich geschuldeten Leistung müsste auf § 242 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB abgestellt werden.

Bei schwerbehinderten Arbeitnehmern kann der Anspruch direkt auf § 81 Abs. 4 S. 1 SGB IX gestützt werden.

 

 

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